近年来，在建设工程及其他若干生产经营等领域，一直存在着或多或少的非法转包、违法分包现象，众多务工人员没有被用工方申报参加工伤保险。如果发生伤亡事故，工伤保险责任的承担或分担，就会成为职工方、发包方、承包方、实际施工方相互争执的焦点。

根据《工伤保险条例》第十八条第一款规定，职工伤亡时与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系），是受理工伤认定申请的前提之一。但在非法转包、违法分包的情形下，伤亡职工是在不具备用工主体资格的组织或自然人（以下简称实际施工方）的带领下进场务工的，其工作地点、劳动报酬由实际施工方负责安排、支付，其与具备用工主体资格的用人单位（以下简称用人单位）之间并不存在真实的劳动关系。没有劳动关系的确认，工伤认定决定，似乎就无从谈起。

为此，相关行政、司法部门相继出台法规、规章，予以完善。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第103号）第三十六条规定：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。

由此可见，只要有充分的证据证明非法转包、违法分包、因工伤亡的存在，工伤认定申请的受理与工伤认定的决定，就可不以职工与用人单位存在劳动关系为前提。当然，确定用人单位作为承担工伤保险责任的主体，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由用人单位或工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人（即实际施工方）赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第二款规定，承担工伤保险责任的用人单位或社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。